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其次,自建房屋不论是否领取权属证书甚至是否属于违章建筑,都属房屋建造者原始取得物,未办理房产证并不能表示对房屋不拥有所有权。换言之,某人经合法审批,在自己的土地上建造房屋,当然拥有该房屋的产权。尤其是,有的房屋未办理所有权证,只是缺一道行政手续而已,没有权属证书的房产只表明该房屋未得到房屋行政机关认可,在民法上属于权利瑕疵。显然,这种瑕疵是可以通过补办手续得到弥补的。虽然,有些房屋可能存在违反法律规定的情况,如超面积、超高建筑,甚至有的属于违章建筑,将来不可能取得权属证书,但这并不影响原始建造人对该建筑物的所有人地位。对于违章建筑问题,我国大陆学者很少有研究,但在台湾地区,通说认为违章建筑物已符合不动产定着物的要件,系独立于土地外之不动产,由原始建筑人取得其所有权。 可见,违章建筑物不因其无从办理所有权证而丧失物权客体的资格。总之,不论何种情况,没有权属证书的房屋属于权利有瑕疵的物,应当出卖人承担权利瑕疵担保责任。但这种责任属于违约责任,不存在合同效力问题。根据《合同法》第一百五十条的规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。出卖人未能履行权利担保的义务,使得合同订立后标的物上的权利缺陷没有去除,属于出卖人不履行债务的一种情况,买受人可以依照本法总则第七章违约责任的规定,请求出卖人承担违约责任。即使在标的物的部分权利属于他人的情况下,也可以认为出卖人的行为构成了根本违约。
二、《房地产管理法》第三十七条规定不属于效力性规范,不能作为认定合同效力的依据。
法律行为违反强制或禁止性规定的无效,在大多数成文法国家都有相应的规定。德国民法第一百三十四条规定“法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外”,我国台湾地区民法第七十一条也作了相同规定。我国民法继承了大陆法国家的做法,在《民法通则》和《合同法》中作了相应的规定,《民法通则》第五十八条作出了规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”,《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”,这体现了国家对合同自由的干预。但也有少数国家,如日本,法律没有直接规定违反法律规定的合同无效,而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代“违反法律” ,这是采用公法与私法效力分离的模式,是基于近代民法理念,把国家的介入、干涉限定在最小的限度内。
需要讨论的是,是否所有违反了国家强制性规定的合同都应当被认定无效?在德国、我国台湾,尽管法律规定了违反法律强制性规定的法律行为为无效行为,但对于强制性规范是区分对待的,并非所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定法律行为无效的依据。台湾“最高法院”的做法是对强制规定采取类似“取缔规定”和“效力规定”的二分法,学者也都主张把强行法规范进行区分。如学者史尚宽先生认为:“法律行为违反强制或禁止之规定者无效,但其规定并不以之为无效者,不在此限。何谓并不以之为无效,其意义有二:其一因法律本身有明文规定其他效力者,其二自法律规定之目的言之,惟对于违反者加以制裁,以防止其行为,非以之为无效者,此种规定,称为取缔的规定,与以否认法律上效力为目的之规定相对称。所谓法律规定,并不以民法为限,变通刑法所处罚之行为,亦此所谓之禁止规定。然对于行为之方法为禁止者,其违反不必为无效,假诈欺、胁迫。强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。强行规定,是效力规定或取缔规定,应探求其目的以定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效,不能达其立法目的者,为效力规定,可认为仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规定。” 这种理论值得我国审判实务参考。
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